Por Victoria Cruz Amigo
Encargada de Incidencia Pública en Fundación Newenko
Luego de cuatro años en el Congreso Nacional, culminó la tramitación del Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico, también denominado como TPP-11, el que ha causado gran conmoción en nuestro país. Sin embargo, y no exento de polémica, para que entre en vigencia, falta la negociación de las «cartas laterales» (side letters) que impulsa el gobierno.
Ahora bien, ¿qué es el Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico? El TPP-11 es un tratado de integración económica plurilateral en la región de Asia Pacífico de carácter comercial, que involucra a 11 países (Australia, Brunei Darussalam, Canadá, Chile, Malasia, México, Japón, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam). En este sentido, entre sus objetivos busca promover la integración económica, establecer marcos legales predecibles para el comercio, facilitar el comercio regional, promover el crecimiento sostenible, entre otros.
Este tratado contempla una regulación que incide en diversos aspectos desde un enfoque económico, tales como el medio ambiente, la defensa comercial, las mercancías textiles y prendas de vestir, medidas sanitarias y fitosanitarias, asuntos laborales, entre otros.
Al respecto, corresponde recalcar el aspecto medioambiental contemplado por el Tratado, pues, según decir de Constanza Cabrera “distintos actores de la sociedad civil han manifestado sus reparos frente al acuerdo debido a sus posibles repercusiones al medioambiente y los recursos naturales del país”.
Uno de los conflictos socioambientales que aqueja a Chile se genera en materia de aguas, pues con la aprobación del TPP-11 puede producirse una confrontación entre el interés público de las comunidades con los inversores extranjeros parte del TPP-11, al cual el Estado da “paso” para intervenir en los territorios ya sea, por ejemplo, otorgándoles derechos de aprovechamiento de aguas, problemática que aumenta con el modelo económico extractivista y el acaparamiento de los mismos en manos de empresarios. Esto ha generado críticas por parte de movimientos sociales y preocupación por las condiciones medioambientales, toda vez que la cooperación regulatoria internacional a niveles planteados como en este Tratado, tiende a disminuir los estándares de protección existentes por el aumento en la competitividad entre empresas estatales y privadas.
En el Capítulo 20 del TPP-11 sobre medioambiente, el artículo 20.2 establece que “los objetivos de este Capítulo son promover políticas comerciales y ambientales que se apoyen mutuamente; promover altos niveles de protección ambiental y una aplicación efectiva de las leyes ambientales; y fomentar las capacidades de las Partes para tratar asuntos ambientales relacionados con el comercio, incluyendo a través de la cooperación”. No obstante, al final de dicha disposición se señala que “las Partes además reconocen que es inapropiado establecer o utilizar sus leyes ambientales u otras medidas de una manera que constituya una restricción encubierta al comercio o a la inversión entre las Partes”.
Esta norma permite hacer las siguientes interrogantes: ¿prevalecen las políticas comerciales para manejar de manera “sustentable” los recursos naturales, entre ellos el agua, por sobre las leyes ambientales acordadas con posterioridad?; ante un eventual conflicto en la tramitación, ¿predomina la “soberanía” chilena?
De este modo, si consideramos que el cambio en las regulaciones altera el patrimonio de los particulares, se limitaría indeterminadamente el actuar regulador del Estado y de sus atribuciones, hasta la no innovación normativa, a fin de no generar estos perjuicios.
Al respecto, el Capítulo 28 del TPP-11, en su artículo 28.2, establece que se aplicará la solución de controversias “cuando una Parte considere que una medida vigente o en proyecto de otra Parte es o sería incompatible con una obligación de este Tratado o que la otra Parte ha incumplido de alguna otra manera con una obligación de este Tratado”.
En este caso, el sistema de resolución de conflictos que surja entre los países miembros está otorgado a Tribunales de Arbitraje Internacional. Particularmente, al mecanismo de arbitraje de diferencias inversionistas-Estado, donde se establecen reglas especiales para los inversores extranjeros, pues una empresa de un Estado Parte que invierte en otro Estado Parte puede argumentar que las nuevas leyes o regulaciones podrían afectar negativamente las utilidades esperadas o la inversión potencial, y solicitar compensación en un tribunal arbitrador vinculante.
Lo anterior tiene impacto en la soberanía ambiental del Estado chileno, esto es, la forma en que el Estado dirige el uso del territorio en relación con proyectos de inversión, como para las industrias minera, pesquera o forestal, en conjunto con el control ejercido a través de la Constitución Política de la República, la legislación nacional y actos administrativos.
En este sentido, el artículo 9.8 del TPP-11 señala que ninguna de las partes deberá expropiar o nacionalizar directa o indirectamente a través de medidas equivalentes a expropiación o nacionalización, salvo que se realice por motivos públicos o interés público; en una forma no discriminatoria; mediante el pago de una compensación adecuada y efectiva; y con respeto al debido proceso. Sin embargo, no existe una clara definición de expropiación indirecta, ni una distinción clara entre ésta y las medidas regulatorias gubernamentales que no requieren compensación, por lo cual dependerá en los hechos y circunstancias específicas de cada caso
En virtud de lo anterior, es posible concluir que si bien el TPP-11 puede fortalecer aspectos económicos y comerciales entre Chile y otros países, existe un conflicto que va más allá de estas aristas que, entre otros, afectan en materia medioambiental y, por supuesto, al agua. En estricto rigor, la aprobación del TPP-11 coloca en el “limbo” la soberanía ambiental del Estado chileno, pues las reformas que posteriormente se realicen al ordenamiento jurídico de aguas deberán ser analizadas bajo la perspectiva de lo regulado en el tratado, a fin de no incumplir obligaciones en él contenido.
Incluso un desafío próximo posterior a la entrada en vigencia de este tratado dice relación con la disputa que se generará entre el agua bajo una perspectiva empresarial económica y el agua y al saneamiento como un derecho humano, pues las empresas estatales entrarán al mismo mercado competitivo bajo las mismas condiciones.
Publicado en El Desconcierto
29/11/22